Стаття 368-2. Незаконне збагачення
1. Одержання службовою особою неправомірної вигоди у значному розмірі або передача нею такої вигоди близьким родичам за відсутності ознак хабарництва (незаконне збагачення) -
карається штрафом від п'ятисот до тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або обмеженням волі на строк до двох років, з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до трьох років.
2. Незаконне збагачення, якщо його предметом була неправомірна вигода у великих розмірах, -
карається обмеженням волі на строк від двох до п'яти років або позбавленням волі на строк від трьох до п'яти років, з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до трьох років.
3. Незаконне збагачення, якщо його предметом була неправомірна вигода в особливо великих розмірах, -
карається позбавленням волі на строк від п'яти до десяти років з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до трьох років та з конфіскацією майна.
Примітка. Неправомірною вигодою у значному розмірі вважаються грошові кошти або інше майно, переваги, пільги, послуги, нематеріальні активи, що їх без законних на те підстав обіцяють, пропонують, надають або одержують безоплатно чи за ціною, нижчою за мінімальну ринкову, на суму, що перевищує сто неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, у великому розмірі - на суму, що перевищує двісті неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, в особливо великому розмірі - на суму, що перевищує п'ятсот неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.
Коментар: Згідно зі статтею20 Конвенції ООН проти корупції, що ратифікована Законом України від 18 жовтня 2006 року, незаконне збагачення визначається як «значне збільшення активів публічної посадової особи, що перевищує його законні доходи, і які вона не може раціонально обґрунтувати.» В абсолютній більшості випадків джерелом раціонально необґрунтованого збільшення майна посадовця державного органу чи державного підприємства може бути тільки торгівля його публічними повноваженнями/владою або привласнення державного майна. Тому встановлення факту надприбутків чиновника породжує великі сумніви в тому, що він не корумпований.
В лісовій галузі незаконне збагачення може проявлятись наприклад у тому, що у призначеного начальника управління/директора лісгоспу невдовзі після зайняття посади, з’являються коштовні автомобілі, квартири, маєтки, яхти, колекції зброї тощо. Іноді таке майно реєструють на близьких родичів.
Враховуючи конституційний принцип, згідно якого обвинувачений не зобов’язаний доводити свою невинність, законодавець досить специфічно сформулював склад коментованого злочину. Виходячи з особливостей диспозиції статті, коментована норма може застосуватись у випадках, коли при розслідуванні кримінальних справ за ознаками хабарництва, торгівлю впливом, комерційному підкупі чи підкупі особи, що надає публічні послуги, не доведено, що одержана посадовцем неправомірна вигода отримана ним саме за виконання чи невиконання певних дій.
Враховуючи, що мінімальна межа неправомірної вигоди у значному розмірі станом на 2012 рік складає 53650 грн., кримінальна відповідальність не наступає, якщо предметом цього злочину була менша сума. За наявності підстав такі дії можуть кваліфікуватись як адміністративне правопорушення, передбачене ч.2 ст.172-5 КУАП – «Порушення встановлених законом обмежень щодо одержання подарунка (пожертви)».
Стаття 368-3. Комерційний підкуп службової особи юридичної особи приватного права незалежно від організаційно-правової форми
1. Пропозиція, надання або передача службовій особі юридичної особи приватного права незалежно від організаційно-правової форми неправомірної вигоди за вчинення дій чи бездіяльність з використанням наданих їй повноважень в інтересах того, хто надає чи передає таку вигоду, або в інтересах третіх осіб -
караються штрафом від п'ятисот неоподатковуваних мінімумів доходів громадян до однієї тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.
2. Ті самі дії, вчинені повторно або за попередньою змовою групою осіб чи організованою групою, -
караються штрафом від трьох тисяч до п'яти тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.
3. Одержання службовою особою юридичної особи приватного права незалежно від організаційно-правової форми неправомірної вигоди за вчинення дій або бездіяльність з використанням наданих їй повноважень в інтересах того, хто передає чи надає таку вигоду, або в інтересах третіх осіб -
карається штрафом від п'яти тисяч до восьми тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до двох років.
4. Діяння, передбачене частиною третьою цієї статті, вчинене повторно або за попередньою змовою групою осіб чи поєднане з вимаганням неправомірної вигоди, -
карається штрафом від десяти тисяч до п'ятнадцяти тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до трьох років та з конфіскацією майна.
5. Особа, яка пропонувала, надала або передала неправомірну вигоду, звільняється від кримінальної відповідальності, якщо стосовно неї мало місце вимагання неправомірної вигоди або якщо після пропозиції, надання чи передачі неправомірної вигоди вона добровільно заявила про те, що сталося, до порушення кримінальної справи щодо неї органу, наділеному законом правом порушувати кримінальну справу.
Примітка. 1. Повторним у статтях 368-3 та 368-4 визнається злочин, вчинений особою, яка раніше вчинила будь-який із злочинів, передбачених цими статтями, а так само статтями 368 та 369 цього Кодексу.
2. Вимаганням згідно з частиною четвертою статей 368-3 та 368-4 цього Кодексу визнається вимога надання, передачі неправомірної вигоди з погрозою вчинення дій або бездіяльності з використанням свого службового становища стосовно особи, яка надає, передає неправомірну вигоду, або умисне створення особою, яка виконує управлінські функції в юридичній особі приватного права, умов, за яких особа вимушена надати, передати неправомірну вигоду з метою запобігання шкідливим наслідкам щодо своїх прав і законних інтересів.
Коментар: Комерційний підкуп – це той же самий хабар, але який стосується посадовців приватного сектору економіки. Запровадження окремої статті за комерційний підкуп пов’язано з необхідністю протидії значним масштабам хабарництва у бізнес-середовищі та його відокремленням від корупції серед публічних службовців. Комерційні підкупи наразі поширені практично в усіх сферах вітчизняної економіки: торгівлі (керівники супермаркетів отримують хабарі від виробників продукції за розташування товарів), банківській сфері (керівники комерційних банків отримують хабарі за надання кредитів), мас-медіа (редактори видань отримують хабарі за розміщення замовних матеріалів), рекламній сфері (менеджери рекламодавців отримують особисті бонуси від рекламних агентств, телебачення) тощо. Комерційний підкуп також може здійснюватись відносно працівників лісопереробного сектора.
Найбільш відомий вид комерційного підкупу у бізнесі має неформальну назву «відкат» та є одним з розповсюджених способів використання службового становища в корисливих інтересах. При цій протиправній угоді, що базується на легальному договорі купівлі-продажу товарів чи послуг між приватними фірмами, «відкат» здебільшого надає продавець, а одержує покупець. Досить часто ці злочини вчинюють менеджери з закупівель або інші посадовці підрозділів постачання комерційних підприємств. Внаслідок цих діянь збитки несе засновник бізнесу, адже, як правило, сума «відкату» включається продавцем у ціну товару, який до того може бути не найкращої якості. Відповідно, підприємство, що купує товар чи послуги «з відкатом», оплачує таким чином ще й розміри хабарів, що одержують їх працівники.
Крім того, страждають економічні інтереси держави, адже «відкати» на всіх стадіях від виробництва до продажу збільшують ціну товарів та послуг, за які в кінцевому рахунку, сплачує пересічний споживач. Якщо казати про лісовий сектор, то через комерційні підкупи збільшується вартість кінцевих продуктів, що виготовляють лісопереробні підприємства.
У коментованій статті законодавець вирішив разом об’єднати відповідальність обох сторін, тому частини 1 та 2 стосується тих, хто пропонує, надає або передає неправомірну вигоду, а частини 3, 4 - того, хто одержує таку вигоду. При чому для тих, «хто бере», розміри покарання встановлені більш жорстокі. Суб’єктом, що здійснює комерційний підкуп може бути як громадяни, так і службові особи. Диспозиція статті не вказує, що той, хто одержує неправомірну вигоду повинен допускати порушення закону. Це значить, що відповідальність може наступати також за виконання законних дій (приміром, за укладення договору купівлі-продажу).
Звертаємо увагу, що законодавець «криміналізував» не тільки надання комерційного підкупу, але і його пропозицію (активний намір). Для порушення кримінальної справи за ознаками цієї статті не обов’язковою є згода або заява від власника юридичної особи, якому заподіяна шкода.
Законом не встановлений мінімальний розмір неправомірної вигоди, при передачі/одержанні якої може застосовуватись кримінальна відповідальність за цей злочин.
Стаття 368-4. Підкуп особи, яка надає публічні послуги
1. Пропозиція, надання, передача аудитору, нотаріусу, оцінювачу, іншій особі, яка не є державним службовцем, посадовою особою місцевого самоврядування, але здійснює професійну діяльність, пов'язану з наданням публічних послуг, у тому числі послуг експерта, арбітражного керуючого, незалежного посередника, члена трудового арбітражу, третейського судді (під час виконання цих функцій), неправомірної вигоди за вчинення дій або бездіяльність з використанням наданих їй повноважень в інтересах особи, яка пропонує, надає чи передає таку вигоду, або в інтересах третіх осіб, -
караються штрафом від п'ятисот неоподатковуваних мінімумів доходів громадян до однієї тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян
2. Ті самі дії, вчинені повторно або за попередньою змовою групою осіб чи організованою групою, -
караються штрафом від трьох тисяч до п'яти тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.
3. Одержання аудитором, нотаріусом, експертом, оцінювачем, третейським суддею або іншою особою, яка здійснює професійну діяльність, пов'язану з наданням публічних послуг, а також незалежним посередником чи арбітром при розгляді колективних трудових спорів неправомірної вигоди за вчинення дій або бездіяльність з використанням наданих їй повноважень в інтересах особи, яка їх надає чи передає, -
карається штрафом від п'яти тисяч до десяти тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до трьох років.
4. Діяння, передбачене частиною третьою цієї статті, вчинене повторно або за попередньою змовою групою осіб чи поєднане з вимаганням неправомірної вигоди, -
карається штрафом від дванадцяти тисяч до вісімнадцяти тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до трьох років та з конфіскацією майна.
5. Особа, яка пропонувала, надала, передала неправомірну вигоду, звільняється від кримінальної відповідальності, якщо стосовно неї мало місце вимагання неправомірної вигоди або якщо після пропозиції, надання чи передачі неправомірної вигоди вона добровільно заявила про те, що сталося, до порушення кримінальної справи щодо неї органу, наділеному законом правом порушувати кримінальну справу";
Коментар: З метою посилення відповідальності професійної групи осіб, які надають публічні послуги, законодавець ввів у Кримінальний кодекс України окрему норму, що передбачає відповідальність за пропозицію, надання та передачу їм неправомірної вигоди. По суті, йдеться про давання/одержання хабарів особам, які надають публічні послуги (аудитори, нотаріуси, оцінювачі, експерти, арбітражні керуючі, незалежні посередники, член трудового арбітражу, третейські судді).
За правовою конструкцією цей злочин схожий на статтю 368-3 КК України. Звертаємо увагу, що ця стаття одночасно поєднує в собі злочини, що відображають дві сторони підкупу. Перша сторона може бути як громадянином, так і посадовцем, а суб’єктом, яка приймає пропозицію чи отримує підкуп, може тільки передбачена законом особа, яка надає публічні послуги на професійній основі.
Злочин вважається закінченим з моменту прийняття пропозиції про одержання неправомірної вигоди, або фактичного приймання-передачі такої вигоди особі, що надає публічні послуги. При цьому немає значення, чи вчинила така особа будь-які дій за отриману вигоду.
Стаття 369. Пропозиція або давання хабара
1. Пропозиція хабара -
карається штрафом від ста до двохсот п'ятдесяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або обмеженням волі на строк до двох років.
2. Давання хабара -
карається штрафом від двохсот п'ятдесяти до семисот п'ятдесяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або обмеженням волі на строк від двох до п'яти років.
3. Давання хабара, вчинене повторно, -
карається позбавленням волі на строк від трьох до шести років із штрафом від п'ятисот до тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян та з конфіскацією майна або без такої.
4. Давання хабара службовій особі, яка займає відповідальне становище, або за попередньою змовою групою осіб -
карається позбавленням волі на строк від чотирьох до восьми років з конфіскацією майна або без такої.
5. Давання хабара службовій особі, яка займає особливо відповідальне становище, або організованою групою осіб чи її учасником -
карається позбавленням волі на строк від п'яти до десяти років з конфіскацією майна або без такої.
6. Особа, яка пропонувала чи дала хабар, звільняється від кримінальної відповідальності, якщо стосовно неї мало місце вимагання хабара або якщо після давання хабара вона добровільно заявила про те, що сталося, до порушення кримінальної справи щодо неї органу, наділеному законом правом порушувати кримінальну справу.
Примітка. Повторним у статті 369 визнається злочин, вчинений особою, яка раніше вчинила такий злочин або будь-який із злочинів, передбачених статтями 368, 368-3 чи 368-4 цього Кодексу";
Коментар: Хабар – це завжди двостороння угода, в якій іншою стороною є звичайний громадянин чи бізнесмен. Хабарник одержує його на умовах, що виконає/не виконає певні дії на користь хабародавця. В угоді хабарництва одне і друге діяння протиправні, а тому обидва суб’єкти належать притягненню до кримінальної відповідальності. Одержувач – за статтею 368 КК України, а той що дає – за статтею 369 КК України. Якщо у особи, що дав хабара відсутній склад злочину, то не буде й іншого складу – одержання хабара.
За роз’ясненнями Пленуму Верховного суду України №5 від 26.04.2002 року, якщо керівник надає хабар в інтересах очолюваного ним підприємства, він несе відповідальність за давання хабара на загальних підставах. Посадовець, який запропонував підлеглому досягнути бажаної мети шляхом хабара іншій посадовій особі, надавши для цього гроші чи інші цінності, несе відповідальність як хабародавець. Водночас працівник, який домовився про виконання за хабара певних дій та передав цей хабар, повинен нести відповідальність як співучасник давання хабара.
Закон передбачив два виключення з цього правила, за якими хабародавець (або той, що пропонує хабар) звільняється від відповідальності, а саме:
- якщо стосовно хабародавця мало місце вимагання хабара;
- якщо після передачі хабара ця особа добровільно заявила до правоохоронного органу про цей акт до моменту порушення кримінальної справи щодо нього.
Іншими словами, закон надає можливість викрити хабарника, не притягуючи до відповідальності хабародавця, коли з нього вимагають хабар. Крім того, можливо уникнути відповідальності хабародавцю, якщо він після передачі хабара за власною ініціативою подасть заяву у правоохоронні органи.
Правоохоронцями зафіксовано декілька фактів давання хабарів працівникам лісового господарства. Наприклад, вироком Березівського районного суду Одеської області від 10 грудня 2009 року був засуджений за частиною1 статті 369 КК України громадянин А., який 7 вересня 2009 року, знаходячись у службовому кабінеті Березівського лісництва ДП «Березівське лісове господарство», з метою уникнути притягнення до відповідальності за скоєння ним протиправних, дав хабара лісничому цього лісництва у сумі 2000 гривень, щоб той не виконав свої посадові обов’язки по притягненню громадянина А. до передбаченої законом адміністративної відповідальності та знищив протокол за статтею65-1 КУпАП, відносно нього за незаконну порубку дерев у полезахисній лісосмузі.
Зауважимо, що попередня редакція коментованої статті стосувалась лише тих громадян, які давали хабарі. Усні пропозиції хабарів чиновникам та іншим посадовим особам не відносились до злочину, відповідно жодної відповідальності не тягнули. Подібна вседозволеність «сторони, що дає» сприяла поширенню корупції та хабарництва, і це значно полегшувало підкуп чиновників. Однак внесеними змінами була «криміналізована» сама пропозиція хабара. Тобто наразі особи, що лише запропонували державному посадовцю хабар, також повинні нести кримінальну відповідальність.
Документування хабарів вимагає застосування спеціальних оперативно-розшукових заходів. Правом на проведення таких заходів наділені оперативні підрозділи МВС, СБУ та податкової міліції. Підрозділи внутрішньої безпеки податкової міліції, що діють у складі обласних управлінь ПМ ДПА, викривають забарі та інші факти корупції серед працівників податкової інспекції та міліції. Чіткого розмежування компетенції між МВС та СБУ стосовно того, хто які хабарі повинен викривати, немає. Законодавством передбачено лише, що підрозділи УБОЗ МВС та ВБКОЗ СБУ в першу чергу зобов’язані протидіяти найбільш небезпечним економічним злочинам, хабарництву та корупції, зокрема серед суддів, правоохоронців, керівників державних органів вищих рівнів тощо. Значна кількість фактів побутового хабарництва документується підрозділами держаної служби боротьби з економічної злочинністю (структура ДСБЕЗ МВС України).
|
